L'Europe du secret médical :
un droit de l'homme sous surveillance ?

par Monsieur Jean Yves RICHIEUX

Juriste, membre du Centre d'Etude et de Recherche enDroit Européen de la Santé

 

Je voudrais tout d'abord remercier les organisateurs de cette journéede m'avoir invité et puisqu'il ne nous reste que quelques minutes,j'aimerais élargir le débat, non pas sur le fond, mais plutôtdans l'espace, essentiellement l'espace européen.

L'actualité du secret médical est certaine. Nombre d'affairesrécentes le montrent, de l'arrêt rendu par la Cour d'Appeld'Angers le 12 juillet 1994 , au sort de l'ouvrage du docteur Gübleren passant par les inquiétudes qui se font jour chez les professionnelsde santé à propos de la mise en place, actuelle, du carnetde santé et prochaine de la carte de santé informatique.

Si l'actualité du secret est certaine, la formulation risque d'être,elle, incertaine. Elle ne dit rien de l'étendue du secret, pas plusque du titulaire du droit.

Fondamentalement le secret médical peut s'analyser en une obligationde ne pas faire, un devoir de se taire pour le professionnel et un droitque soient tus les éléments concernant la vie privée,l'intimité de celui qui s'expose au regard et au geste d'autrui,et ce qui touche le corps est sans doute l'intime par excellence.

Le secret médical serait alors une des composantes des droitsde l'homme, c'est à dire pour reprendre une définition deJacques Mourgeon " des prérogatives, gouvernées pardes règles, que la personne détient en propre dans ses relationsavec les particuliers et le Pouvoir ", dont la protection n'estpas seulement assurée à l'échelon national mais égalementet à des degrés divers, à l'échelon européen,en l'occurrence la Communauté européenne et le Conseil del'Europe.

Un premier constat plaide en faveur d'une reconnaissance d'un droit ausecret composante des droits de l'homme (I), dont l'étendue restevariable, a fortiori lorsque le Pouvoir met en avant pour le limiter, l'intérêtgénéral (II).

Le droit au secret, un droit de l'homme.

Le droit au secret de la vie privée, de l'intimité et parextension au secret médical, est un des droits fondamentaux de lapersonne, le dernier cercle en deçà duquel l'intérêtgénéral, fondement de l'intervention du Pouvoir perd sa légitimité.À ce titre, il est un droit protecteur de la personne reconnu parles Institutions européennes. C'est à la fois un droit proclamépour l'essentiel (A) et un droit contrôlé (B).

Un droit proclamé.

Par droit proclamé, dont les auteurs sont les Institutions communautaires,il faut comprendre droit déclaratoire, c'est à dire un droitnon contraignant.

Aucun texte spécifique ne porte sur le secret médical.Le choix du droit déclaratoire s'explique par le fait que les différentstraités, traité de Rome, Acte unique, traité sur l'Unioneuropéenne et le droit dérivé (directive, règlement,décision) ne comprennent aucune disposition concernant l'exercicedes professions médicales, la réglementation en étantlaissé aux États membres1.

Le Parlement européen s'y est intéressé dans lecadre des résolutions et rapports d'initiative qu'il adopte sur lefondement de son règlement intérieur. Elles ne portent pasen elles-mêmes sur le secret mais sur les droits des malades. Auxyeux du Parlement européen, l'étendue du secret médical,comme élément protecteur de la personne doit être particulièrementimportante. Le caractère confidentiel de l'information et du contenudu dossier doit être garanti. Les malades (Charte des malades hospitalisés)sont en droit d'obtenir une levée partielle ou totale du secret,de même qu'ils doivent pouvoir obtenir librement communication deleur dossier, le passage par l'intermédiaire d'un professionnel neparaissant pas indispensable.

C'est dans la même optique que sont examinées les droitsdes enfants hospitalisés ou de la parturiente qui doit pouvoir obtenirla faculté d'accoucher anonymement sans qu'il soit fait mention,si elle le désire, des ascendants (art. 9). C'est donc la seule volontéde celui qui est à l'origine du secret qui en détermine lesconditions de la divulgation sans que puisse lui être opposéde la part du professionnel un droit au secret qui lui serait propre. Ence sens le droit au secret si on le considère comme un droit de lapersonne, postule également un droit à l'information.

Il semble que, compte-tenu des différences concernant l'étenduedu secret médical dans les différents pays de la Communautéeuropéenne, que le Parlement européen ait étéle seul à aller aussi loin, l'énoncé des droits desmalades dans les textes des autres organisations (recommandations du Conseilde l'Europe par exemple) y faisant seulement une référenceformelle, sans que soient précisées les modalités d'applicationdu secret.

Droit proclamé, mais également droit contrôlé.

Un droit contrôlé.

L'article 8 de la Convention européenne des droits de l'hommeénonce dans son paragraphe 1er que " toute personne a droitau respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sacorrespondance ". C'est le droit au respect de la vie privéeet de la vie familiale qui sert de fondement à la protection du secretmédical. L'affirmation du principe vaut en effet affirmation de lanon ingérence de l'État. La reconnaissance de ce droit etdonc du droit au secret, met l'accent sur la limitation du Pouvoir, en cesens il s'oppose aux droits créances, aux droits de l'homme situépour reprendre l'expression de Georges Burdeau, qui relève de larevendication de l'intervention du Pouvoir. L'ingérence de l'Étatdevra donc être sanctionnée.

La sanction est assurée dans la Convention Européenne desDroits de l'Homme par l'article 25 qui stipule que toute personne physique,toute ONG, ou tout groupe de particuliers peut saisir la Commission européennedes droits de l'homme de requêtes dirigées contre un Étatsous la réserve de la reconnaissance par l'État en questionde la compétence de la Commission en la matière et aprèsépuisement des voies de recours interne, in fine, l'affaire pouvantêtre transmise à la Cour Européenne des droits de l'homme.

Cette obligation de non ingérence est néanmoins accompagnéede restrictions limitativement énumérées à l'article8 paragraphe 2 : " il ne peut y avoir ingérence d'une autoritépublique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérenceest prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans unesociété démocratique, est nécessaire àla sécurité nationale, à la sûreté publique,au bien-être économique du pays, à la défensede l'ordre et à la prévention des infractions pénales,à la protection de la santé ou de la morale, ou à laprotection des droits et libertés d'autrui ".

L'énumération des restrictions joue un double rôlepar rapport à l'affirmation du premier paragraphe : un rôled'encadrement, l'intérêt de la personne ne saurait s'opposerà l'intérêt général (à bien vouloirconsidérer que le Pouvoir n'est institué que pour régulerles tensions nées entre les individus) mais également un rôlede limitation de l'intervention de l'État, car exceptions au libreexercice de droits, les restrictions imposées par le texte sont d'interprétationstricte.

La C.J.E. (Cour de Justice Européenne, donc Cour de la Communauté)s'est également trouvé confrontée à l'examende la compatibilité d'actes communautaires avec les droits de l'hommeet notamment avec le secret médical. Quoique non tenue par la Conventionqui n'est pas intégré à l'ordre juridique communautaire,la C.J.E. s'en inspire pour dégager des principes généraux.Pour la Cour en effet, dans son arrêt Commission contre RFA,2 "le droit au respect de la vie privée et le droit à la protectiondu secret médical, qui en est l'un des aspects, constituent des droitsfondamentaux protégés par l'ordre juridique communautaire". Et le juge d'ajouter que " ces droits n'apparaissent toutefoispas comme des prérogatives absolues , mais peuvent comporter desrestrictions, à condition que celles-ci répondent effectivementà des objectifs d'intérêt général poursuivispar la Communauté et ne constituent pas, au regard du but poursuivi,une intervention démesurée et intolérable qui porteraitatteinte à la substance même des droits ainsi garantis". Parmi les restrictions citées ensuite peuvent êtrerelevées la protection de la santé publique et de la vie despersonnes.

Mais si le droit au secret médical apparaît comme un droitfondamental, c'est également un droit limité.

Le droit au secret, un droit limité.

Le Pouvoir, dans sa fonction de régulation, se révèlele protecteur des droits de l'homme, permettant ainsi leur réalisationet leur effectivité mais se double toujours pour reprendre l'expressionde Jacques Mourgeon d'un Pouvoir fossoyeur, cherchant à limiterou à reprendre les droits qui lui ont été arrachés.En matière de secret médical, deux motifs de limitation peuventêtre avancés, la défense de l'intérêt général(A) et le développement des droits créances (B).

La défense de l'intérêt général.

Les prérogatives tirées du droit au respect de la vie privéeet au respect du secret médical ne présentent pas un caractèreabsolu. L'État est en droit, au nom de l'intérêt général,dans ses multiples variantes, protection de la santé publique, del'ordre public, d'en limiter la portée, à charge pour luid'aménager des mesures qui permettront de répondre aux exigencesdécoulant de la protection des droits fondamentaux.

L'ensemble des législations des États membres de la Communautéimpose ainsi des restrictions à la protection du secret médical.Pour l'essentiel ce sont des dispositions légales concernant lesdéclarations de décès, les déclarations de maladiestransmissibles. Mais leur étendue est variable, notamment en matièrede dénonciation ou de témoignage en justice. Pour ne prendrequ'un exemple, le Code pénal belge prévoit que le médecincité devant les autorités judiciaires peut refuser de témoignersous réserve d'un contrôle du juge qui vérifiera sile silence du médecin n'est pas détourné de son but.

Face à ce qui apparaît comme ingérence de l'État,le contrôle de la Commission européenne des Droits de l'Hommeet de la Cour n'est pas inopérant. Certes, l'objectif de la Conventionn'est pas de consacrer un droit uniforme, gommant les différencesentre les régimes juridiques nationaux, le pluralisme doit êtrela règle dans des sociétés démocratiques maisplutôt de dégager des standards de protection, la Cour n'ayantpas à se substituer aux juridictions nationales. La traduction enétant d'une marge d'appréciation au bénéficedes États contractants.

Cette marge d'appréciation est soumise au contrôle de laCour qui note que " les États contractants jouissent d'unecertaine marge d'appréciation pour juger de l'existence et de l'étendued'une ingérence, mais elle va de pair avec un contrôle européenportant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l'appliquent,en exerçant ce dernier, la Cour doit rechercher si les mesures prisesau niveau national se justifient en principe et sont proportionnées".

Cette marge d'appréciation enfin, est d'autant plus importanteque la Cour n'a pas déduit un effet direct du système conventionnelen droit interne, au contraire du droit communautaire, qui permet au justiciablede se prévaloir des dispositions de droit originaire ou de droitdérivé.

La défense de l'intérêt général n'estpas le seul motif des restrictions que subit le secret médical, cesrestrictions trouvent également leur origine dans le développementdes droits créance.

Le développement des droits créance.

Il peut paraître paradoxal de présenter le développementde cette catégorie des droits de l'homme, droits de l'homme situé,comme facteur d'une limitation des droits fondamentaux de la personne.

Ces droits sont essentiellement des droits octroyés par le Pouvoirau profit de l'individu. Il se sont particulièrement développéstout au long du XIXè siècle, conséquence de l'originelibérale des droits, car si la lutte contre le Pouvoir a permis qu'ilsoit réduit, la philosophie libérale n'a pas pu, d'aprèsJacques Mourgeon, délivrer " les hommes de tous les fersqui ne doivent rien ou presque au Pouvoir ". S'ils apparaissentcomme constituant parfois une dégénérescence des droitsde la personne, le Pouvoir se voyant sommé de satisfaire un ensemblede besoins disparates, ils sont également le socle à leurpleine effectivité.

Ainsi du droit au respect du secret médical qui ne peut se comprendredans toutes ses modalités, qu'autant qu'un système d'assurances,quel qu'en soit le fondement, permette au patient de consulter un médecindont la prestation sera prise en charge socialement, d'une façonou d'une autre. L'institution devient ainsi un tiers participant dans larelation malade médecin et réclame sa part du secret. La multiplicationdes possibilités de prise en charge conduit alors à sa restriction.

L'affaire MS contre Suède (rapport de la Commission européennedes droits de l'homme adoptée le 11 avril 1996) est à cetégard exemplaire. La requérante, MS, prétend s'êtreblessé au dos, le 9 octobre 1981 durant son travail dans un Centrede soins. À la même époque elle était enceinte.En mars 1991, elle réclame une prise en charge, auprès duBureau des Assurances Sociales, sur le fondement de la loi sur les accidentsde travail, des conséquences de son accident, ajoutant que sa blessureaurait été à l'origine d'arrêts de travail surde longues périodes.

Elle reçoit une réponse négative à sa demanded'indemnisation accompagnée d'un dossier la concernant dans lequelelle apprend que le Bureau des assurances Sociales s'est fait communiquerl'ensemble de son dossier médical par la clinique où elleavait consulté le jour même de son accident et plusieurs foisensuite pour avortement, à la suite de quoi plusieurs personnes ontpu en prendre connaissance lors du traitement de l'affaire.

Sur le fondement des faits rapportés, la Commission constate bienune ingérence étatique dans la vie privée de MS etune violation du secret médical. Ce constat opéré,elle passe à l'examen de la licéité de l'ingérenceau regard des conditions restrictives énoncées par l'article8, paragraphe 2.

Elle vérifie dans un premier temps si la base légale surle fondement duquel la décision a été prise, satisfaitau deux critères d'accessibilité et de prévisibilitépuis s'intéresse à la légitimité du but poursuivi.En l'espèce elle reprend l'argumentation des autorités suédoises: la demande du dossier médical complet par le Bureau des AssurancesSociales a pour objet la protection du bien-être économiquedu pays. En effet, les ressources allouées au Bureau sont limitéeset il n'est pas possible de verser les prestations sans contrôle uniquementà partir d'une demande de prise en charge ou des renseignements queles demandeurs auraient volontairement fait parvenir, car cela reviendraità verser les prestations dans la quasi-totalité des cas.

Enfin la Commission recherche si la mesure était nécessairedans une société démocratique (recherche de la proportionnalité).Elle relève que les autorités suédoises, compte-tenude la marge d'appréciation dont elles bénéficient dansla mise en oeuvre de mesures d'ingérence dans la vie privée,étaient en droit de penser que la communication du dossier dans sonentier, était nécessaire.

Par 22 vois contre 5, elle a donc conclu à l'absence de violationde l'article 8.

Les opinions dissidentes, publiées, sont également intéressantes.Si elles ne remettent pas en cause l'objectif légitime de bien-êtreéconomique du pays, les auteurs constatent des insuffisances procéduralesqui ne permettent pas une sauvegarde efficace des droits de la requéranted'autant que les informations collectées étaient particulièrementsensibles, et regrettent que ni l'organisme de sécurité sociale,ni la clinique n'aient prévenu la requérante.

À bien considérer ces conclusions, les intérêtsde la recherche d'un équilibre financier des régimes sociauxs'imposent devant le droit au respect de la vie privée et partantau respect du secret médical.

Les inquiétudes des professionnels de santé devant le développementdes technologies informatiques de traitement des données relativeà la santé, permettant un suivi en temps quasi réeldes assurés sociaux, donc une gestion plus fine des dossiers et,c'est le but affiché, un tassement des dépenses de santé,peuvent apparaître légitimes , mais la violation du secretmédical ne semble pas pouvoir en l'état actuel des textes,et sous réserve d'inventaire, être opposée, d'autantque les personnes qui auraient accès à ces donnéessont soumises au secret professionnel. C'est en tout cas le sens de la "directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre1995, relative à la protection, des personnes physiques àl'égard du traitement des données à caractèrespersonnel et à la libre circulation de ces données ".

Conclusion.

Deux points pour terminer. Tout d'abord ce qui transparaît au termede cette courte présentation, c'est que le maintien des droits fondamentauxde la personne, et le respect du droit à la vie privée etau secret médical en font partie, trouve ses limites d'une part dansleur multiplication, certes nécessaire, et d'autre part, dans leurambivalence. C'est plus particulièrement vrai à regarder lesecret médical. Il est en effet à la fois un droit de la personnemais il peut également s'analyser en un droit du professionnel, carsi la personne est au centre du dispositif de protection, cette protectionne trouvera sa pleine efficacité qu'autant que le professionnel desanté bénéficie lui aussi d'un régime juridiqueprotecteur.

Cette ambivalence n'est pas toujours levée par les législationsnationales ou les textes déontologiques, rendant parfois confus l'interprétationde la notion.

Enfin, compte-tenu des difficultés auxquelles sont confrontéesles régimes de protection sociale, ce qui se dégage des différentesréformes en cours, c'est une volonté d'un contrôle partielde l'exercice de la profession médicale. À ne pas mélangersecret médical et modalités de contrôle, le débatnécessaire, gagnerait sans doute en clarté.

Je vous remercie.

Journée Nationale du Gremq SFTG

Nantes, le 18 Janvier 1997

*Retour Début du Texte*retour liste communications